[WG] Śmigus - dyngus a naruszenie nietykalności cielesnej - przyczynek prawnokarny

[Paolo Carlo de Medici y Zep]

doc. dr net. Paolo della Chiesa

Śmigus - dyngus a naruszenie nietykalności cielesnej - przyczynek prawnokarny

Drodzy słuchacze zebrani na tym krótkim, nadzwyczajnym i okolicznościowym wykładzie
w Lany Poniedziałek Anno Domini 2017!

Śmigus - dyngus jest zwyczajem wywodzącym się od wierzeń pierwotnych (słowiańskich), a następnie związanym z Poniedziałkiem Wielkanocnym i Zmartwychwstaniem Pańskim. Polega on, jak wszyscy wiemy, na oblewaniu się wodą (dyngus). Dawniej dochodziło do tego również symboliczne bicie się gałązkami wierzbowymi (śmigus). Zwyczaj ten symbolizował wiosenne oczyszczenie z brudów i chorób, a także wraz z przybyciem chrześcijaństwa - z grzechów. Polewaniu głównie podlegały panny będące na wydaniu przez kawalerów, którzy mogli w ten dzień wejść do ich domostw i zdybać je nawet w bieliźnie.

W obecnych czasach śmigus - dyngus interesuje mnie jako karnisty z perspektywy ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności karnej przez oblewającego za naruszenie nietykalności cielesnej "ofiary". Każdy niechciany kontakt z naszym ciałem wypełnia bowiem znamiona typu czynu zabronionego określonego w przepisie art. 217 k.k. W doktrynie powszechnie podaje się śmigusa za przykład kontratypu zwyczajowego, czyli pozaustawowej okoliczności wyłączającej bezprawność takiego czynu, czyniącego go wtórnie legalnym. Ja jednak, pojmując istotę bezprawności zgodnie z zaczerpniętą z Niemiec teorią prezentowaną w Polsce przez krakowską szkołę prawa karnego, uważam, że polewanie wodą w Lany Poniedziałek jest czynnością pierwotnie legalną, gdyż albo nie godzi ono w dobro chronione prawem, albo nie narusza reguł postępowania z tym dobrem. Problem rodzi tylko ustalenie czy zwyczaj ten jest powszechnie kultywowany w dzisiejszych czasach i czy istnieje jego powszechna społeczna akceptacja. Obojętnie którą teorię przyjmiemy - pierwotnej legalności czy kontratypizacji, czyn polewającego wodą przy spełnieniu określonych warunków nie będzie cechował się bezprawnością, a tym samym nie będzie stanowił przestępstwa.

Jeżeli uznamy, że zabawa ludowa polegająca na oblewaniu wodą wszystkich w II dzień Świąt Wielkanocnych jest nadal zakorzeniona, praktykowana i uznawana w społeczeństwie, to  śmigus-dyngus będzie czynnością pierwotnie legalną ze względu na nienaruszenie reguł postępowania z dobrem, którym jest nietykalność cielesna człowieka. Te reguły są kształtowane nie tylko przez przepisy prawa, ale m.in. przez zwyczaj, do którego należy owa tradycja.

Jeżeli jednak stwierdzimy, że w społeczeństwie obecnie - w XXI wieku brakuje przyzwolenia, akceptacji na oblewanie wodą przez nieznajomych, gdyż zwyczaj ten zanikł i nie kształtuje tym samym więcej reguł postępowania z nietykalnością cielesną człowieka, to śmigus - dyngus będzie dozwolony (i tym samym legalny) tylko w gronie znajomych, którzy wyrażają zgodę na oblewanie. Zgoda dysponenta dobrem na jego naruszenie powoduje bowiem, że nie występuje atak na dobro chronione prawem. Nietykalność cielesna jest takim dobrem, którym każdy z nas może swobodnie dysponować. W takim również wypadku legalne wówczas będzie też smaganie gałązkami wierzbowymi.

Oczywiście w każdym przypadku oblewanie wodą nie może narazić "ofiary" na niebezpieczeństwo (np. bezprawne jest zrzucanie worków z wodą z wysokości) czy spowodować zniszczenia mienia nawet niewielkiej wartości (np. oblanie brudną wodą, innym brudzącym płynem, polanie osoby trzymającej w ręku urządzenie multimedialne). Wątpliwe jest uznanie za pierwotnie legalne oblewanie w bardzo zimny dzień, w którym zmoczenie może wywołać u oblanego przeziębienie.

Dziękuję za uwagę i zachęcam do dyskusji!

[Paolo Carlo de Medici y Zep]

Zachęcam do dyskusji na temat śmigusa-dyngusa, zadawania pytań dotyczącego referatu.

[Ksawery van Berden]

Dziękuję Ekscelencji Doktorowi za gościnny wykład, wygłoszony na naszym Wydziale. 


Sam temat zaś faktycznie jest rzeczą ciekawą, bowiem sprawę rozstrzygał także Sąd Najwyższy, definiując zakres pojęcia wybryku. Jeżeliby spojrzeć na to, w jaki sposób rzeczonego "dyngusa" obchodzono przed laty, kiedy to już dzień wcześniej przygotowywano wiadra z wodą lub węże strażackie, to dzisiejsza praktyka zdaje się być zdecydowanie skromniejsza. W dobie konsumpcjonizmu, komercjalizacji i wszechobecnego pośpiechu nie ma często bowiem miejsca na zachowania, które mogłyby narażać kogokolwiek na szkodę majątkową sui generis. Ciężko wyobrazić sobie sytuację, w której na skutek kultywowania tradycji niszczymy włoski garnitur niemałej wartości mężczyzny wysiadającego z Porshe w miejscu niefortunnego zdarzenia. Bez wątpienia jest to sytuacja, w której sprawca szkody winien ponieść związane z jej wyrządzeniem konsekwencje, a ekskulpacja nie jest dopuszczalna wyłącznie przez oparcie się na argumentum ex traditio.  Z drugiej jednak strony nie uważam za rozsądne, by w trybie karnoprawnej odpowiedzialności za zniszczenie mienia lub cywilnoprawnej odpowiedzialności ex delicto wytaczać powództwa w przedmiotowym zakresie. Stąd w mojej ocenie słuszne wydaje się stanowisko przyjęte w doktrynie, jakoby ekskulpacja kultywacji tego zwyczaju następowała wyłącznie wówczas, gdy jest on praktykowany między członkami określonej wąskiej społeczności/grupy i za ich zgodą, wyrażoną chociażby konkludentnie (wszak ciężko wymagać, by zgoda wyrażona była z zachowaniem form czynności prawnych w przypadku zwyczaju czy aby dokonywano wykładni oświadczenia woli z uwzględnieniem rygorów ad solemnitatem). Abstrahując jednak wyłącznie od dywagacji nad szkodą materialną, w przedmiocie odpowiedzialności karnoprawnej skłaniałbym się ku ocenie przypadku a casu ad casum, rozważając kwestię odpowiedzialności karnej w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Taka moja, skromna dygresja 

[Paolo Carlo de Medici y Zep]

Dziękuję Ekscelencji Doktorowi za gościnny wykład, wygłoszony na naszym Wydziale. 


Sam temat zaś faktycznie jest rzeczą ciekawą, bowiem sprawę rozstrzygał także Sąd Najwyższy, definiując zakres pojęcia wybryku. Jeżeliby spojrzeć na to, w jaki sposób rzeczonego "dyngusa" obchodzono przed laty, kiedy to już dzień wcześniej przygotowywano wiadra z wodą lub węże strażackie, to dzisiejsza praktyka zdaje się być zdecydowanie skromniejsza. W dobie konsumpcjonizmu, komercjalizacji i wszechobecnego pośpiechu nie ma często bowiem miejsca na zachowania, które mogłyby narażać kogokolwiek na szkodę majątkową sui generis. Ciężko wyobrazić sobie sytuację, w której na skutek kultywowania tradycji niszczymy włoski garnitur niemałej wartości mężczyzny wysiadającego z Porshe w miejscu niefortunnego zdarzenia. Bez wątpienia jest to sytuacja, w której sprawca szkody winien ponieść związane z jej wyrządzeniem konsekwencje, a ekskulpacja nie jest dopuszczalna wyłącznie przez oparcie się na argumentum ex traditio.  Z drugiej jednak strony nie uważam za rozsądne, by w trybie karnoprawnej odpowiedzialności za zniszczenie mienia lub cywilnoprawnej odpowiedzialności ex delicto wytaczać powództwa w przedmiotowym zakresie. Stąd w mojej ocenie słuszne wydaje się stanowisko przyjęte w doktrynie, jakoby ekskulpacja kultywacji tego zwyczaju następowała wyłącznie wówczas, gdy jest on praktykowany między członkami określonej wąskiej społeczności/grupy i za ich zgodą, wyrażoną chociażby konkludentnie (wszak ciężko wymagać, by zgoda wyrażona była z zachowaniem form czynności prawnych w przypadku zwyczaju czy aby dokonywano wykładni oświadczenia woli z uwzględnieniem rygorów ad solemnitatem). Abstrahując jednak wyłącznie od dywagacji nad szkodą materialną, w przedmiocie odpowiedzialności karnoprawnej skłaniałbym się ku ocenie przypadku a casu ad casum, rozważając kwestię odpowiedzialności karnej w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Taka moja, skromna dygresja 

Dlaczego gościnny? Z wykazu pracownika wynika, że jestem jeszcze zatrudniony; od pewnego czasu pozostaję tylko w Rotrii i nie zamierzam z niej się oddalać, wręcz przeciwnie - zdecydowanie zwiększyć swoją działalność na Uniwersytecie. A teraz ad rem. Z jednej strony Magnificencja wskazuje, że zwyczaj "śmingusowania" zanika (zatem nie kształtuje już reguł postępowania z nietykalnością cielesną), a z drugiej zaznacza, że taki "sprawca" nie powinien ponosić odpowiedzialności karnej. Dlaczego? Znikomy stopień społecznej szkodliwości? Wtedy rzeczywiście oceniamy a casu ad casum poprzez kwantyfikatory z art. 115 par. 2 k.k. i przede wszystkim ten dotyczący rozmiarów wyrządzonej szkody, okoliczności popełnienia czynu i motywacji sprawcy.

[Ksawery van Berden]

To wyłącznie zwrot grzecznościowy wobec wykładu, Ekscelencjo, który nie wiąże się bezpośrednio z tokiem studiów, a stanowi swoistego rodzaju "ubogacenie" w dyskursie akademickim. Stąd żadną to ujmą, a wyłącznie wyrazem szacunku i docenienia Ekscelencji!

Zaznaczyłem, że zwyczaj ów zanika, co nie oznacza jeszcze, że zanikł. Stąd do póki zdarza się mu być kultywowanym, do póty wymagane są instrumenty zabezpieczające. Co zaś tyczy się odpowiedzialności karnoprawnej - w rzeczy samej. Nie powinien jej ponosić sprawca wówczas, gdy poziom społecznej szkodliwości czynu jest znikomy, zaś jego działanie było następnikiem wyrażonej zgody przez osobę trzecią na "udział w wydarzeniu". Jeżeliby jednak doszło do praktyki zwyczaju w braku wyrażonej zgody przez osobę, wobec której ową praktykę zastosowano, a działanie to przyniosłoby szkodę bądź wyrządzało krzywdę pokrzywdzonemu, to sąd, oceniając stan faktyczny, winien ocenić stopień zawinienia i faktycznie wyrządzonej ujmy, a dopiero później i w ostateczności decydować się na represję karną. Podobnie rzecz winna mieć się w przypadku powództwa cywilnego, gdzie łatwo wszak wyobrazić sobie przykładową sytuację powództwa w trybie art. 415 lub art. 24 w zw. z art. 23 KC, zależnie od kazusu.